Enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer

Enquêteprocedure

Er is een sterke toename te zien van het gebruik van het enquêterecht, met name als strijdmiddel tussen bij de rechtspersoon betrokken partijen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij wanbeleid. In dit artikel bespreken we werkelijk alles over het recht van enquête en de enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer. Hierbij lees je welke mate van vrijheid de Hoge Raad en de wet de Ondernemingskamer laten bij het uitoefenen van haar bevoegdheden en welke motiveringseisen de Hoge Raad stelt aan enquêtebeschikkingen.

De enquêteprocedure binnen ondernemingsrecht wordt zo volledig mogelijk uitgelegd aan de hand van de definitie en de mogelijkheden, rechten en beperkingen die het BW en arresten binnen het enquêterecht hieraan hebben gegeven.

Waar staat het recht van enquête in het Burgerlijk Wetboek?

Het recht van enquête voor de vennootschap valt onder het ondernemingsrecht en staat in Titel 8 afdeling 2 boek 7 Burgerlijk Wetboek. Artikel 7:344 BW bepaalt dat het recht van enquête van toepassing is op:

1. de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij, de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid;
2. de stichting en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die een onderneming in stand houden waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld.

Wat is de definitie van het recht van enquête?

Het recht van enquête is bedoeld om wanbeleid bij een rechtspersoon vast te stellen. Het enquêterecht is een verzoekschriftprocedure en wordt dus ingeleid via een verzoekschrift. Op schriftelijk verzoek van de belanghebbenden kan de enquêteprocedure worden gestart. Het recht van enquête dient om de belanghebbenden van de rechtspersoon te beschermen en kan bijvoorbeeld worden gestart bij wanbeleid.

Wat houdt het recht van enquête in?

Bij het enquêterecht gaat het om het belang van de vennootschap. In tegenstelling tot rechtspraak waar de belangen van partijen voorgaan. Daarnaast is de rechter niet gebonden aan wat er gevraagd wordt bij het enquêterecht.

Het is de belangrijkste wijziging van het enquêterecht geweest, dat de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen kan treffen. En hierdoor kan de Ondernemingskamer niet alleen in een heel vroeg stadium in de procedure ingrijpen, maar zij kan er door het treffen van een voorziening voortijdig voor zorgen dat een geschil wordt opgelost.

Het maakt het enquêterecht volwassen, maar ook omstreden, om die reden kan jurisprudentie dan ook niet uitblijven. In 2007 heeft de Hoge Raad vier belangrijke beschikkingen gewezen. De twee meest in het oog springende zaken waren de ABN AMRO- en DSM-zaak.

Een onmiddellijke voorziening van het enquêterecht is geen voorlopig oordeel. Het is definitief op grond van artikel 2:349a BW. Het oordeel is alleen tijdelijk voor een bepaalde duur.

Wie heeft enquêterecht?

Artikel 2:346 BW geeft antwoord op de vraag wie bevoegd is om een enquêteprocedure te starten. Hierbij maakt het artikel onderscheid tussen de besloten vennootschap en de naamloze vennootschap enerzijds en de vereniging, een coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij anderzijds. En daarom doen we dit in deze uitleg ook.

Vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij

Bij de vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij kunnen de volgende partijen een beroep op de enquêteprocedure doen:

• groep leden die minimaal 300 personen bedraagt, of
• tien procent van de leden, of
• aantal leden dat gezamenlijk minimaal 10 procent van de stemmen heeft, of
• aantal leden dat in de statuten is vastgelegd

Aandeelhouders en certificaathouders

Artikel 2:346 lid 1 sub b en c BW bepalen dit voor de besloten en naamloze vennootschap. Sub b voor vennootschappen met een maatschappelijk kapitaal tot 22,5 miljoen euro en sub c voor vennootschappen met een geplaatst kapitaal van meer dan 22,5 miljoen euo.

Besloten vennootschap en naamloze vennootschap

Bij een besloten vennootschap en naamloze vennootschap met een geplaatst kapitaal tot 22,5 miljoen euro kunnen de volgende partijen een enquêteprocedure verzoeken:

• houders van aandelen of certificaten met minimaal 10 procent van het geplaatste kapitaal, of
• houders van aandelen of certificaten die minimaal 225.000 euro nominale vertegenwoordigen, of
• houders van aandelen of certificaten met een waarde die in de statuten is vastgelegd

Beursvennootschap

Bij een besloten vennootschap en naamloze vennootschap met een geplaatst kapitaal vanaf 22,5 miljoen euro kunnen de volgende partijen een enquêteprocedure verzoeken:

• houders van aandelen of certificaten met minimaal 1 procent van het geplaatste kapitaal, of
• houders van aandelen of certificaten die ten minste een waarde vertegenwoordigen van € 20 miljoen volgens de slotkoers op de laatste handelsdag voor indiening van het verzoek bij beursvennootschappen

Welke partijen kent het enquêterecht?

Het enquêterecht is een verzoekschriftprocedure. Op de verzoekschriftprocedures zijn de artikelen 261 tot en met 291 Rechtsvordering van toepassing. Deze artikelen maken onderscheid in verzoekers en belanghebbenden.

Verzoekers

In de Vries-Robbe heeft de Hoge Raad aangegeven dat de opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek uit artikel 2:346 BW limitatief is.

Hieruit blijkt ook dat de rechtspersoon sinds januari 2013 zelf de bevoegdheid heeft gekregen om een enquêteprocedure te starten. In geval van faillissement heeft de curator de bevoegdheid om namens de vennootschap een enquêteprocedure te starten.

In de Scheipar beschikking is bepaald dat de economisch belanghebbenden op certificaten van aandelen onder voorwaarden gelijk moeten worden gesteld met de certificaathouder als bedoeld in artikel 2:346 sub b BW.

Bij de  Landis-beschikking wordt antwoord gegeven op de vraag of artikel 2:346 BW ruimte biedt voor een concernenquête.

Ofwel, zijn onder houders van aandelen of certificaten van aandelen mede te begrijpen houders van aandelen of certificaten van aandelen in de moedermaatschappij?

Of aandeelhouders van een moedermaatschappij bevoegd zijn een enquêteverzoek in te dienen betreffende een dochtermaatschappij hangt af of binnen de dochtermaatschappij sprake is van enig ten opzichte van de moeder zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid.

Samenvattend, de mogelijkheid bestaat voor aandeelhouder in de moeder om ook enquête bij dochter te verzoeken (concern-enquête), als sprake is van economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding

Belanghebbende enquêterecht

Artikel 281 Rechtsvordering bepaalt dat iedere belanghebbende tot de aanvang van de behandeling of, indien de rechter dit toestaat, in de loop van de behandeling een verweerschrift kan indienen.

Uit de Scheipar- beschikking kwam de volgende uitleg. Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is speelt een rol in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig is een eigen belang kan worden getroffen en dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt betrokken.

Bevoegdheid enquête te bevelen

Uit de zaak ATR Leasing komt naar voren dat de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:345 BW een ruime mate van vrijheid in haar beoordeling heeft. Hierbij dient een gegronde reden aanwezig te zijn om aan een juist beleid te twijfelen - wat is herhaald in de Unilever- beschikking - en daarna dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden.

Gegronde redenen van twijfel is voldoende om enquête te bevelen, onjuistheid van het beleid hoeft niet worden aangetoond, aldus de Unilever- beschikking.

De belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het aan de Ondernemingskamer voorgelegde concrete geval. De Ondernemingskamer zal bij de belangenafweging de volgende zaken moeten betrekken:

Doeleinden van het enquêterecht

• Bezwaren tegen de ruime toepassing van het enquêtemiddel (Unilever: reputatieschade, vermogensrechtelijk voordeel verzoekers)

• De aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil (vermogensrechtelijk, Laurus- beschikking).

De Ondernemingskamer oordeelde tevens dat vermogensrechtelijk geschil niet bij de Ondernemingskamer thuishoort.

Bevoegdheid onmiddellijke voorzieningen te treffen

Uit artikel 2:349a lid 2 BW blijkt dat indien gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 345 bedoelde verzoek een zodanige voorziening kan treffen voor ten hoogste de duur van het geding.

In de Skygate-beschikking oordeelde de Hoge Raad dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht.

Deze voorzieningen mogen ook tijdelijk inbreuk maken op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Deze dient voorlopig te zijn met voldoende belangenafweging. Denk hierbij aan tijdelijke afwijking van statuten of tijdelijke benoeming en schorsing van bestuurders.

De mogelijkheden van de Ondernemingskamer zijn wel beperkt sinds de inwerkingtreding van het nieuwe enquêterecht in januari 2013.

Een voorlopige voorziening is niet toewijsbaar indien in de gegevens omstandigheden een minder ingrijpende voorlopige voorziening net zo effectief is. Dit heet de proportionaliteitseis en kan ook onomkeerbare gevolgen hebben.

De ABN- AMRO beschikking is hierbij een goed voorbeeld. De Ondernemingskamer had ABN AMRO bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding verboden de met Bank of America gesloten koopovereenkomst met betrekking tot LaSalle ten uitvoer te leggen zonder voorafgaande goedkeuring van de Algemene Vergadering van Aandeelhouder. Volgens de Hoge Raad bestaat ook bij een billijke afweging geen ruimte voor een voorziening die verdere uitvoering van de LaSalle- transactie opschort of tijdelijk onmogelijk maakt.

Onmiddellijke voorziening in het het enquêterecht

De Ondernemingskamer kan tijdelijke maatregelen nemen. Dit zijn onmiddellijke voorzieningen. Hieronder leggen we uit hoe het treffen van deze voorzieningen in zijn werk gaat.

Kunnen onmiddellijke voorzieningen worden getroffen nog voordat op het eigenlijke enquêterecht is beslist?

Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt, zoals reeds vermeld, dat in elke stand van het geding om onmiddellijke voorzieningen kan worden verzocht. Een onmiddellijke voorziening kan dus worden getroffen tijdens zowel de eerste als de tweede verzoekschriftprocedure (art. 2:355 lid 1 BW), evenals in de daartussen gelegen onderzoeksfase.

Maar kunnen zij ook worden getroffen nog voordat het eigenlijke enquêteonderzoek is beslist? De Hoge Raad heeft in de DSM-beschikking beslist dat de Ondernemingskamer ook dergelijke spoedvoorzieningen mag treffen.

De eisen aan zo een spoedvoorziening zijn min of meer hetzelfde als die voor een normale voorziening:

1.    Er moeten gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen
2.    Er moet een noodzaak zijn om in te grijpen (met bijbehorende belangenafweging)

Bovenstaande eisen moeten elkaar opvolgen. Eerst moet worden aangetoond dat er gegronde redenen zijn om aan juist beleid te twijfelen. Daarna komt pas eis twee. Desondanks komt het ondanks de DSM-beschikking nog steeds voor dat beschikkingen worden toegewezen zonder een voorlopig-gegronde-redenen-oordeel. Dit gaat eigenlijk in tegen het stelsel van de wet.

De Hoge Raad noemt in de DSM-beschikking twee redenen waarom terughoudendheid bij spoedvoorzieningen geboden is:

1.    Slechts aan de hand van een beperkt partijdebat kan een voorlopig oordeel worden gevormd over het verzoek om enquête.
2.    Omdat ook in dit stadium in het oog moet worden gehouden dat te zijner tijd eventuele voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW slechts gerechtvaardigd zijn met het oog op het enquêterecht

De Verstatel II beschikking geeft aan dat de onmiddellijke voorziening van artikel 2:349a BW anders is dan de in art. 2:356BW limitatief opgesomde voorzieningen met het karakter van ordemaatregel. Art. 2:349a BW is niet beperkend zoals art. 2:356 BW.

Wie kunnen onmiddellijke voorzieningen verzoeken?

De Ondernemingskamer kan niet ambtshalve (onmiddellijke) voorzieningen treffen. Een verzoek tot het treffen van een (onmiddellijke) voorziening is vereist. Hierbij kan je het voorbeeld gebruiken dat je de vennootschap moet zien als een kind om deze vraag te beantwoorden. Wie mag met het kind naar de dokter, oftewel de Ondernemingskamer?

Degenen die het dichtste bij staan, de ouders. Tantes en ooms staan alweer verder weg. Heeft een schuldeiser bijvoorbeeld toegang om het kind naar de dokter te brengen en heeft deze dus toegang tot de enquêteprocedure? Dit lijkt over de grens heen te gaan, dus waarschijnlijk niet. De reader zegt er het volgende over.

Voorbeeld

Als aandeelhouders ruzie hebben, dan heeft het conflict geen betrekking op de onderneming. In dergelijke situaties moet je naar de civiele rechter voor de geschillenregeling en dus niet naar het enquêterecht. Je kan wel naar het enquêterecht als je zegt dat het slecht gaat met de onderneming omdat aandeelhouders ruzie hebben. Je kan dus min of meer door handige formulering kiezen voor het civiele of het enquêterecht.

Art. 2:349a BW bepaalt dat de verzoekers van het in artikel 2:345 BW bedoelde enquêteverzoek om onmiddellijke voorzieningen kunnen vragen. Een duidelijke bepaling is het echter niet. Art. 282 Rv geeft verduidelijking, het eerste lid bepaalt dat iedere belanghebbende tot de aanvraag van de behandeling mag overgaan. De verweerder mag in zijn verweerschrift een eigen verzoek doen en dus kan daarin worden gevraagd om een onmiddellijke voorziening te treffen. Zo kan het voorkomen dat de onmiddellijke voorziening nadelig uitpakt voor de oorspronkelijke verzoeker (arrest Pondac Products). Anders gezegd mag een belanghebbende die zelf niet bevoegd is om het verzoek tot enquête te doen een onderzoek bevelen over een ruimere periode dan door de verzoekende partij is verzocht.

Het Zwagerman-arrest geeft antwoord op de vraag of belanghebbenden hun standpunt over de te treffen voorziening kenbaar mogen maken. Dit is het geval. Belanghebbenden hebben deze bevoegdheid, ook als zij niet de bevoegdheid hadden tot het bevelen van een onderzoek. Dit komt voort uit de uitspraak dat de Ondernemingskamer bevoegd is andere voorzieningen te treffen dan die waarom is gevraagd. Dit geldt zowel voor art. 2:356 en 2:349a lid 2 BW-voorzieningen. Eigenlijk is dit logisch, want het belang van de vennootschap staat centraal, niet het belang van de eiser. Dit komt voort uit de ATR-beschikkingen. Deze beschikking geeft echter ook aan dat de Ondernemingskamer aan art. 24 Rechtsvordering gebonden is en dus geen beslissing mag geven waarop partijen gelet op het verloop van het geding niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. De Ondernemingskamer mag andere voorzieningen treffen dan waarom is gevraagd, maar het staat de Ondernemingskamer niet vrij beslissingen of voorzieningen te treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of wanneer een beslissing of voorziening aan kenbare bedoeling van de verzoekers zodanig afbreuk doet dat deze het verzoek niet zouden hebben gehandhaafd. Dit lijkt een enorme beperking te zijn voor de Ondernemingskamer.

Mag de Ondernemingskamer bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen afwijken van regels van dwingend recht?

In de beschikking Versatel II heeft de Hoge Raad deze vraag bevestigend beantwoord. Dit kan, omdat art. 2:349a lid 2 BW een ordescheppend karakter heeft. Die hoedanigheid brengt mee, dat de Ondernemingskamer bij het treffen van voorzieningen ex artikel 2:349a lid 2 BW mag afwijken van voorschriften van dwingend recht.

Tweede fase enquêterecht

Kan in de tweede fase van de enquêteprocedure ook worden afgeweken van de regels van dwingend recht? Bij beantwoording van deze vraag moet worden gesteld dat de behoefte hieraan niet groot zal zijn. Het onderzoek is namelijk afgerond en normaliter zullen de in de eerste fase getroffen onmiddellijke voorzieningen hun werk goed gedaan hebben.  

Aangenomen mag worden dat de verhoudingen zijn genormaliseerd. In 9 van de 10 gevallen zal dan ook geen behoefte zijn aan dergelijke noodmaatregelen. Toch kan het bijvoorbeeld wenselijk zijn, net als in de Versatel II-beschikking, dat tijdelijk een commissaris wordt aangesteld. Dit is mogelijk als het om ordemaatregelen gaat.

Ook kunnen dergelijke artikel 2:355 lid 3 BW-voorzieningen samen met art. 2:356 BW-voorzieningen worden getroffen. Als uit de Zwagerman en Versatel-beschikkingen afgeleid moet worden dat de Ondernemingskamer bij het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen niet af mag wijken van regels van dwingend recht, dan heeft dit standpunt aan aantrekkingskracht gewonnen.

Advocaat bij enquêteprocedure

Wil je een enquêteprocedure starten? Neem dan gerust contact op met onze advocaten ondernemingsrecht.