Overgang van onderneming volledig uitgelegd

Overgang van onderneming

De overgang van onderneming wordt in dit artikel op juridisch vlak besproken. Zo lees je de definitie van overgang van onderneming, maar leer je ook wat de gevolgen zijn en welke rechten werknemers hebben bij overgang van ondernemingen. Daarnaast gaan we in op het faillissement, de Wet Werk en Zekerheid of WWZ en waar je op moet letten als sprake is van overgang van onderneming via fusie.

Kortom, voldoende om te kunnen bepalen of je als werkgever of werknemer een jurist arbeidsrecht of advocaat arbeidsrecht nodig hebt om als werkgever de overgang te begeleiden of juist om voor je rechten op te komen als werknemer.

Geschreven door Maarten Koolen & Elise de Graaf

Rond de jaren ‘60 ontstond de Europese Unie. Het aantal fusies en overnames namen hierdoor flink toe. Maar wat is een fusie eigenlijk? Er is sprake van een fusie als twee of meer ondernemingen worden samengevoegd tot één onderneming. Bijvoorbeeld als een bedrijf een ander bedrijf koopt om nog meer omzet en winst te behalen.

De criteria waaraan moet worden voldaan om te spreken van overgang van onderneming, staan beschreven in het Spijkers-arrest van het Hof van Justitie EG uit 1986.

Door de toename van het aantal fusies, overnames en reorganisaties ontstonden ook problemen.

Rechten en plichten van werkgevers en werknemers waren nog helemaal niet bepaald, omdat dit een vrij nieuw onderwerp was in het recht. In de jaren 70 kwam de Richtlijn 77/187/EEG.

Hierin werden de rechten van werknemers bij overgang van onderneming beschreven. Helaas was deze Richtlijn niet echt duidelijk en ter verduidelijking kwam er in ’98 een nieuwe Richtlijn. De Richtlijn 98/50/EG. Deze is inmiddels weer vervangen en heet nu Richtlijn 2001/23/EG. Als er gesproken wordt over een richtlijn in overgang van onderneming wordt deze richtlijn bedoeld.

Wat is de definitie van overgang van onderneming?

De overgang van onderneming is een arbeidsrechtelijk begrip. Als een onderneming wordt overgenomen door een andere onderneming, is de nieuwe onderneming de werkgever van de werknemers die al werkzaam waren in de vorige onderneming. Alle arbeidsovereenkomsten gaan mee naar de nieuwe werkgever. Het wetboek definieert de overgang van onderneming als volgt: “overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.”

Overgang van onderneming in het Burgerlijk Wetboek

Boek 7 Burgerlijk Wetboek regelt onder meer de rechten van werknemers bij overgang van een onderneming. Dit staat in boek 7 titel 8 BW en de artikelen 7:662-7:666 BW.

De overgang van onderneming is dus gecodificeerd in artikel 7:662 lid 2 sub a BW. Dit geldt overigens niet bij aandelenfusie.

Wat zijn de criteria voor overgang van onderneming?

Om juridisch te komen tot overgang van onderneming moet aan enkele criteria worden voldaan. De drie criteria zijn:

  1. overgang ten gevolge van een overeenkomst
  2. van een economische eenheid
  3. die haar identiteit

Hierbij merken we op dat de overgang van onderneming via de overeenkomst ruim moet worden uitgelegd. Om te komen tot economische eenheid en het ondernemingsbegrip moet worden gekeken naar de Wet op de Ondernemingsraden.

Ontzetten belangrijk aan de criteria voor overgang van onderneming is behoud van identiteit. Dit volgt uit het arrest Spijkers.

Van behoud van identiteit is sprake als de exploitatie van een lopend bedrijf wordt voortgezet. Hierbij kennen we 7 gezichtspunten, te weten:

  • aard van de onderneming
  • materiële activa
  • waarde van de immateriële activa
  • gaat personeel mee over?
  • Blijft de klantenkring hetzelfde?
  • mate van overeenstemming activiteiten
  • duur van onderbreking activiteiten

 Bij de overgang moeten teamontwikkeling en optimalisatie van websites ook niet worden onderschat. Voor dat laatste kan je het beste een marketingbureau inschakelen.

Wat zijn de gevolgen van overgang van onderneming?

De gevolgen van overgang van onderneming zijn dat alle rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer op het moment van overgang van onderneming van rechtswege overgaan op de verkrijger. 

Deze gevolgen bij overgang van onderneming komen uit artikel 7:663 BW. Dit is dwingend recht, dus er kan nooit van worden afgeweken.

Daardoor gaan alle rechten en plichten tussen werkgever en werknemer van rechtswege over op de verkrijger. De werkgever – of verkoper - is nog gedurende een jaar na overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan vóór het tijdstip van overname. Dit biedt bescherming tegen slechtere arbeidsvoorwaarden bij verkrijger en tegen een niet-solvabele nieuwe werkgever.

Een belangrijke uitzondering hierop is artikel 7:666 BW. De artikelen zijn niet van toepassing bij overgang van de onderneming indien de werkgever failliet is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Hiervan is sprake bij verkoop door een curator. Deze verkoopt bedrijfsactiviteiten ten bate van de boedel, zonder dat per definitie de werknemers meegaan. Dit biedt dan ook ruimte voor een doorstart via pre-pack.

Overgang van onderneming en arbeidsovereenkomst

Bij de overgang van onderneming speelt de arbeidsovereenkomst een grote rol. Gelijke behandeling na overgang van onderneming is hier een groot onderdeel van.

Regelgeving rondom de arbeidsovereenkomst bij overgang van onderneming staat in titel 10 van boek 7 BW. Daarnaast volgt een deel uit bijzondere wetgeving, zoals:

Uiteraard zijn hierop uitzonderingen. De volgende twee arresten laten zien dat gelijke behandeling na overgang van onderneming niet altijd resulteert in dezelfde voorwaarden.

Arrest Parallel Entry – KLM:

Voor een uitzondering op het beginsel dat gelijke arbeid gelijkelijk beloond dient te worden, is volgens de Hoge Raad slechts plaats indien deze ongelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is. Hiervoor is een objectieve rechtvaardigingsgrond vereist.

Arrest AGFA-Schoolderman: Overgang van onderneming met als gevolg salarisongelijkheid levert geen ongelijkheid op. Het kan dus heel goed zijn dat een werknemer bij BV X 1900 euro verdient en een werknemer bij BV Y 1700. Als deze bedrijven samengaan tot Y BV blijven de salarissen ongelijk. 

Gelijkheidsbeginsel overgang van onderneming

Wat zijn bij overgang van onderneming de rechten van werknemers?

         Wie gaat mee over?

Er was een tijd dat in Nederland alleen werknemers mee werden genomen met behoud van arbeidsvoorwaarden als zij ‘in dienst zijn’ van de over te nemen onderneming. Dit gold dus niet voor werknemers die werkten bij grote bedrijven die in dienst waren van een aparte centrale onderneming. Door de Albron-zaak in 2010 is daar verandering in gekomen. Heineken besteedde in die tijd zijn catering uit aan Albron en was van mening dat dit kon zonder overname van personeel. Er waren namelijk werknemers die een arbeidsovereenkomst hadden met de personeelsvennootschap van Heineken, dus niet met de werkmaatschappij (Albron) binnen Heineken die over de catering ging. Dit werd dan ook niet gezien als bedrijfsovername. Wat was nou het geval? Volgens het Hof geldt de regelgeving niet alleen voor arbeidsovereenkomsten maar dus ook voor arbeidsbetrekkingen.

         Arbeidsvoorwaarden

Bij overgang van onderneming gaan jouw arbeidsvoorwaarden door rechtswege gewoon mee naar de nieuwe werkgever. Dus ook de cao en pensioenregeling gaan mee. Afwijken hiervan kan niet, ook niet via cao. Sommige werkgevers doen vlak voor de overname de arbeidsvoorwaarden harmoniseren. Dit mag dus niet. Ook niet als het goede afspraken zijn. Er geldt maar één cao voor alle werknemers.

Ontslag is bij overgang van overneming verboden, mits er economische, technische of organisatorische redenen voor kunnen zijn.

Hoe zit dit bij moeder en dochter vennootschappen?

In een structuur waarbij moeder en dochter vennootschappen bestaan wordt de overgang van onderneming iets ingewikkelder. Het is dan namelijk zo, dat een werknemer die in dienst is bij een dochter die wordt overgenomen formeel in dienst is bij de moedermaatschappij en dus niet per definitie mee gaat bij overgang van onderneming.

Hoe werkt overgang van onderneming sinds de WWZ?

Hoe werkt bij overgang van onderneming ontslag?

Een overgang van onderneming mag en kan geen reden zijn om ontslagen te worden. Mocht het wel gebeuren, dan kan je een brief schrijven aan je werkgever. Hierin moet je aangeven dat jouw arbeidsovereenkomst gewoon doorloopt. Gaat het ontslag gewoon door? En is het vanwege overgang van onderneming? Dan kan je aanspraak maken op een schadevergoeding.

Concurrentiebeding

Een concurrentiebeding mag alleen nog in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het is niet meer mogelijk om een concurrentiebeding in een tijdelijk contract te zetten, tenzij de werkgever kan aangeven dat er sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Dit moet dan opgenomen zijn in de arbeidsovereenkomst. Aan een concurrentiebeding is vaak een boetebeding gekoppeld. Als je dit beding overtreedt, krijg je een boete en de hoogte daarvan is vastgesteld in het boetebeding. Bij overname wordt de oude arbeidsovereenkomst meegenomen waarin ook het concurrentiebeding geldt. Dit beding blijft gelden totdat er nieuwe arbeidsvoorwaarden worden besproken en vastgelegd.

Anciënniteitbeginsel & afspiegelingsbeginsel

Vroeger was sprake van “Last in, first out.”. Bijvoorbeeld bij een reorganisatie en de daarbij horende ontslag ronde. Toen was de regel dat de laatste die erbij is gekomen, het eerste wordt ontslagen. Dit werkt niet meer zo. Door het anciënniteitbeginsel klopte de verhouding niet meer binnen bedrijven. Hiervoor is een nieuw beginsel gekomen. Sinds 1 maart 2006 is de anciënniteitbeginsel vervangen door het afspiegelingsbeginsel.

Het afspiegelingsbeginsel bepaalt welke werknemers in aanmerking komen voor ontslag. Personeel wordt ingedeeld in vijf verschillende leeftijdscategorieën en aan de hand daarvan wordt het anciënniteitbeginsel toegepast.

Werknemer wil niet mee

De werknemer kan zich verzetten tegen de overgang van zijn arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst moet dan wel aflopen op de dag van de overname. Werknemer kan dan altijd nog beslissen met oude of nieuwe werkgever om een nieuw arbeidsovereenkomst op te laten stellen.

         Statutair directeur

In het bedrijf waar je werkzaam bent kan je benoemd worden als bestuurder. Dit maakt je nog niet meteen een statutair directeur. Pas als er een officieel aandeelhoudersbesluit gemaakt is word je statutair directeur. In de praktijk worden de termen statutair directeur en statutair bestuurder vaak door elkaar gebruikt. Als jij geen statutair bestuurder bent, wordt de functie ook wel genoemd als “titulair directeur.”

Volgens de wet behoort de werknemer zijn rechten en plichten, oftewel zijn arbeidsovereenkomst, te behouden. Maar geniet een statutair directeur daar nou ook van? Hier zijn veel onduidelijkheden over en er is nog geen juiste uitspraak van de Hoge Raad. Bij een overgang moet gewoon tijdig worden onderhandeld over de vraag of de statutair directeur ook bij overname in die positie zal worden benoemd. Mocht er niet een dergelijke functie zijn in de overgenomen onderneming dan zal moeten worden gekeken naar een soortgelijke functie. Als dat onmogelijk blijkt te zijn, moet er een andere oplossing worden gevonden. Lukt dit niet, dan is er een ontbindingsprocedure op grond van artikel
7:655 BW of artikel 7:685 BW die je kan gebruiken.

Tijdelijk contract

Wanneer er sprake is van bedrijfsovername, blijven alle werknemers hun arbeidsvoorwaarden houden. Dus ook als er sprake is van een tijdelijk contract. De oude werkgever blijft een jaar verantwoordelijk voor het naleven van de arbeidsvoorwaarden.

Uitzendkrachten

Als uitzendkracht heb je geen arbeidsovereenkomst met bedrijf dat overgaat, maar met de uitzendorganisatie. Dat betekent dat het uitzendbureau jouw werkgever is. Bij overname gaan uitzendkrachten dus niet mee.

Transitievergoeding

Art. 7:665 BW: “Indien de overgang van een onderneming een wijziging van de omstandigheden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en de arbeidsovereenkomst deswege wordt ontbonden ingevolge artikel 7:685 BW, geldt zij met het oog op de toepassing van lid 8 van dat artikel als ontbonden wegens een reden voor rekening van de werkgever komt.”

Dit is een vergoeding die de werkgever aan zijn werknemer moet betalen na ontslag. Dit is als compensatie voor het ontslag. Dit geldt alleen voor werknemers die minimaal 2 jaar in dienst zijn.

Er zijn ook situaties dat de werkgever geen transitievergoeding hoeft te betalen.

Bijvoorbeeld bij het beëindigen van het contract met wederzijds goedvinden of als de werknemer is ontslagen omdat hij iets ernstigs heeft gedaan, denk aan stelen. Ook moet de werknemer ouder zijn dan 18 jaar. Als het bedrijf failliet is gegaan hoeft de werkgever geen transitievergoeding te betalen.

Overgang van onderneming bij faillissement

Bij faillissement is geen sprake van overgang van onderneming, ook al wordt het bedrijf doorverkocht. Het personeel hoeft dus niet overgenomen te worden. Werkgevers mogen er dus zelf voor kiezen of ze medewerkers over willen nemen. Wel wordt verwacht van de werkgever om het oude arbeidsverleden van de werknemer te respecteren. Dit houdt eigenlijk in dat oude werknemers soms meer rechten hebben dan nieuwe werknemers.
Dit zijn rechten zoals:
- er mag geen tijdelijk contract worden afgesloten als diegene een onbepaalde tijd had;

- er mag geen proeftijd worden afgesproken, alleen als diegene een nieuwe functie betreed;
- arbeidsverleden wordt meegeteld, dus na 2 overeenkomsten volgt een contract voor  onbepaalde tijd

Wat is achterstallig loon?

Achterstallig loon is loon dat niet betaald is op de uiterste dag. Maar wat kan je doen als je nog salaris moet krijgen?

Er bestaat een loongarantieregeling. Dit houdt in dat je totdat de werkgever officieel failliet is, recht hebt op een uitkering. Als de werkgever dan officieel failliet is, kan je aanspraak maken op een uitkering via het UWV, die gaat dan over het te betalen loon. Een werknemer heeft boven gewone schuldeisers wel recht op een uitkering uit de faillissementsboedel.

Als er nog meer te vorderen is bij de werkgever, dan kan je deze vordering indienen bij de curator die over de faillissementsboedel gaat.

Ondernemingsraad bij overgang van onderneming

 Het instellen van een ondernemingsraad is verplicht:

  • Bij ten minste 50 werknemers (art. 2 WOR)
  • Indien bepaald bij CAO (art. 5a WOR)

De ondernemingsraad heeft vier rechten om goed te kunnen functioneren, te weten:

  • Informatierecht
  • Adviesrecht ( 25 lid 1 sub a en b WOR à advies bij overdracht van zeggenschap over de onderneming, vestigen, overnemen, afstoten, aangaan, wijzigen, verbreken duurzame samenwerking met een andere onderneming!)
  • Instemmingsrecht
  • Beroepsrecht

Werkgevers melden plannen voor fusies en overnames niet graag aan de Ondernemingsraad, omdat deze vaak informatie lekken, ondanks de geheimhoudingsplicht op grond van artikel 20 WOR. Wel moet de ondernemer advies vragen op een moment dat het nog zin heeft.

Als de ondernemer het advies van de Ondernemingsraad niet volgt, moet deze dat doorgeven en een maand met de uitvoering van het besluit wachten. In deze maand kan de Ondernemingsraad zich bij het besluit neerleggen of naar de Ondernemingskamer aan het Hof van Amsterdam stappen met verzoek tot ontbinding van het besluit.

Overgang van onderneming via fusie

De SER Fusiegedragsregels 2015 dienen ter bescherming van de belangen van werknemers. In de jaren ’70 behoorde hier ook nog de bescherming van aandeelhouders bij een openbaar bod bij. 

Artikel 2 bepaalt de toepasselijkheid. De SER Fusiegedragsregels 2015 zijn van toepassing:

  • Indien bij fusie ten minste 1 in Nederland gevestigde onderneming is betrokken met 50 of meer werknemers
  • Indien bij fusie betrokken onderneming deel uitmaakt van een samenstel van ondernemingen en in dat stel van in Nederland gevestigde ondernemingen tezamen 50 of meer werknemers werkzaam zijn
  • Let op uitzonderingen in lid 3!

Lid 3 sub a à transactie binnen samenstel ondernemingen

Lid 3 sub b à fusie berust op personen-, familie-, faillissements- of erfrecht

Lid 3 sub c à bij de onderneming of gezamenlijke ondernemingen waarin de zeggenschap overgaat door fusie zijn minder dan 10 werknemers werkzaam

Lid 3 sub d à fusie behoort niet tot de Nederlandse rechtssfeer 

Artikel 3          Kennisgeving  (te laat zodra er wilsovereenstemming is)

Kennisgeving aan verenigingen van werknemers (Vakbonden) voordat openbare mededeling van fusiebesprekingen wordt gedaan

Artikel 4          Informatie- en overlegverplichting

Voordat partijen definitieve overeenstemming bereiken en dusdanig dat het oordeel van de vakorganisaties van wezenlijke invloed kan zijn op het al dan niet tot stand komen van de fusie.

Artikel 5          Openbaar bod

Bij een openbaar bod moet artikel 4 over informatie- en overlegverplichting zoveel mogelijk worden opgevolgd. Het oordeel van de vakbond moet dus van wezenlijke invloed zijn op de doorgang van het bod en de prijs

Artikel 6          Geleidelijke aankoop aandelen

Ook zoveel mogelijk artikel 4 opvolgen. Let op het wezenlijke invloed criterium, dit moet sowieso voordat het aandelen belang van de verkrijger boven de 50 % dreigt te komen

Artikel 7          Geheimhoudingsplicht

Vakorganisaties hebben geheimhoudingsplicht mbt de fusie. Geheimhoudingsplicht (ook voor verstrekte informatie) houdt pas op zodra de fusiepartij dit aangeeft

Artikel 8          Melding overgang van onderneming

Melding geschiedt aan het secretariaat van de SER en tegelijkertijd met melding aan de vakorganisaties